Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung eines Abeitnehmers hat in der Rechtsprechung einen Wandel durchlaufen. Hat das BAG früher die Frage nach der Schwerbehinderung mit der Begründung zugelassen, dass der Arbeitgeber ja wissen müsse, ob er seine Pflichtplätze besetzt habe, war nach Inkrafttreten des SGB IX und des AGG klar, dass die Frage im Bewerbungsverfahren unzulässig ist. Daraus wurde auch die - m.E. falsche - Schlussfolgerung gezogen, dass ein Arbeitgeber auch nach Begründung des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch habe, zu wissen, ob er schwerbehinderte Arbeitnehmer beschäftigt. Folge wäre, dass der Arbeitgeber u.U. eine Ausgeichsabgabe gem. § 77 SGB IX bezahlt, weil er nicht weiß, dass er schwerbehinderte Arbeitnehmer beschäftigt.
Das BAG hat nunmehr in einer Entscheidung vom 16.2.2012 - 6 AZR 553/10 klargestellt, dass die Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls dann zulässig ist, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate besteht und damit der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff SGB IX greift (§ 90 I Nr. 1 SGB IX). Diese Pflicht ergebe sich aus der Rücksichtnahmepflicht des § 241 II BGB. Dem Arbeitgeber müsse ein rechtstreues Verhalten im Zusammenhang mit seinen Pflichten zur behindertengerechten Beschäftigung, Zahlung einer Ausgleichsabgabe, Gewährung von Zusatzurlaub oder auch Beachtung des Kündigungsschutzes ermöglicht werden.
Dem ist in vollem Umfang zuzustimmnen.
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